1863年11月19日，总统亚伯拉罕·林肯（Abraham Lincoln，1809—1865）在军人国家公墓的致辞，或许是美国历史上最广为人知的一次演说。林肯将他的每个词都精确地放在了恰当的位置上：当时正好是美国《独立宣言》发表87周年，林肯在“伟大的战场”宾夕法尼亚州的葛底斯堡进行了这次演说，因此也被称为葛底斯堡演说。
87年前，我们的祖先在这个大陆上给我们带来了一个新的共和国。她孕育于自由之中，并且献身于人人生而平等这一理想。如今我们卷入了一场伟大的内战，这考验着这个国家，或者任何一个孕育于自由之中并献身于上述理想的国家，能否存续下去。[1]
那天，林肯振聋发聩的慷慨陈词，以及罕见的言简意赅，激起了比美国历史上任何文献——除美国《独立宣言》本身和《美国宪法》以外——都更多的评论。他将正在进行的战斗描述为：战士们倒在了“伟大的内战”的葛底斯堡战场上，这段最为令人心寒[2]，除此之外，几乎全文的272个词都经过了仔细的斟酌。这场演说我们也许很熟悉，甚至有点太熟悉了，但是那些词的意思，可能并不是第一眼所看到的意思。
林肯不可能知道，这会是美国大地上所发生过的代价最大的战争，而他的这次演说刚好是在中间点上。这场战争开始于两年半以前，即1861年4月，南部联盟炮轰南卡罗来纳州的萨姆特堡。战斗还要进行几乎同样长的时间才会结束，直到1865年4月，南部联盟的将军罗伯特·李（Robert E. Lee）在阿波马托克斯郡府投降。然而，敌对情绪却远远还没有结束。[3]这场战争无论是伤亡人数、双方付出的代价和所冒的风险，还是对夹在中间的非裔美国人和更广阔的世界来说，确实可以称得上巨大。不管是奴隶还是自由人，参与者还是旁观者，北方人还是南方人，坚持统一者还是南部联盟支持者，没有谁会否认这一点。但是在当时，林肯将这场冲突称为“内战”，是不如现在这么肯定的。因为，现在我们是处于联邦最终胜利的成果之中。
仅在葛底斯堡演说的6个月之前，联邦军收到了《第100号通令》（General Orders No. 100），这是战时军队的行为守则，由出生于普鲁士的美国律师弗朗西斯·利伯（Francis Lieber，1798—1872）起草。这部守则并非在传统的国际战争情境下写出来的，但是它依然带有传统战争和内战的特色。其中关于“内战”的定义，更加说明了这一点。他非常清楚瓦特尔在一个世纪以前为这类法律描述留下了一个难题。利伯的上司，联邦军的总参谋长（也是国际法律师）亨利·韦格·哈勒克（Henry Wager Halleck，1815—1872）后来接过了这个难题，驳斥了瓦特尔的观点。利伯对内战的思想遗产毫无疑问是模棱两可的：这部守则将继续适用于美国军队内部，而且将会为20世纪国际人权法打下基础。但是，他对于内战的定义是矛盾的，并且无法适用于眼下的问题。而且这也与林肯对“伟大内战”的含蓄理解不相容，林肯的演说发表于战争期间，随后成为阐述内战与分裂关系的典范。
到目前为止，我们可以确定的是，使用内战一词不可能不带任何政治意图或者意识形态色彩。在革命时代之后，内战应该是一个不具有合法性的冲突形式了，它是一场历史倒退，退回到了帝王统治的混乱状态，或者说是罗马共和国的不稳定状态重现——现代启蒙已经将这个古老的诅咒解除了。但有些人不这么认为。比如，18世纪中期法国共和党人马布里（abbé de Mably，1709—1785）在他的《公民的权利和义务》（The Rights and Duties of the Citizen，1758）中有一位英国“老爷”，令人震惊地声称“内战有时也是一件大好事”，因为它可以像手术一样将坏死的肢体截掉，使其不至于影响到政治的整体。[4]早期的西班牙自由政治家胡安·罗密欧·阿尔普恩特（Juan Romero Alpuente，1762—1835）也在演讲中有类似的言论，他说“内战是上天赐予的礼物”，给国家一次新生的机会——这一论断回荡在西班牙的历史当中，并且在20世纪西班牙内战中得以体现。[5]1830年法国政治家、回忆录作家、男爵夏多布里昂（the baron de Chateaubriand，1768—1848）也曾嘲笑过那些“人性的爱慕者，将武装冲突区分成不同的种类，一听见内战就要晕过去——‘同胞相残呀！兄弟、父子之间兵戈相见！’这些当然无疑是悲惨的，但是一个民族往往能够在内部的不和中变得更强大，甚至获得新生”。[6]也许依然只是对于将它视为必要的人来说，内战才是正义的。但是现在更要紧的问题是，谁来决定它是否有必要，以及什么时候才会被称为内战。
如果说内战还没有过时，那么它也可能是不合时宜的，没有被规范。不同的时代对于许多其他现象都有着系统化的方法，而对内战的思考没能跟上这个节奏。18世纪中期至19世纪中期之间，由革命的内战所引起的道德和政治问题，使得这方面的理论缺乏显得更为突出——尤其是在司法方面，需要建立一个框架对它进行规范并使之文明化。这主要是因为长期以来，内战主要是历史学家和诗人在书写，而没有哲学家和社会理论学家。[7]内战对战争最基本的定义也形成了一些挑战，因为现代战争的定义是发生在已经建立的主权国家之间的冲突，而非发生在其内部的冲突。让——雅克·卢梭在他的《社会契约论》（Social Contract，1762）中给出了这样一个经典的定义：“战争……不是一个人与另一个人之间的关系，而是一个国家与另一个国家之间的关系。每个国家……都只能有另外的国家，而不是个人，作为它的敌人。”换句话说，个人无法成为国家的敌人，“因为他们仅仅是碰巧成为敌人，在战争中，他们不是作为个人，也不是公民，而是作为士兵”。[8]在这种观点下，内战根本不能算是“战争”，因为交战方并不仅限于国家，作战者也不都是士兵，他们是受最高权力命令的合法战斗者。
关于现代战争的最伟大著作是卡尔·冯·克劳塞维茨的《战争论》（1832），然而这本书中从没提到内战。[9]正如前文提到过的，没有一本关于战争、战略的书是以“论内战”为题的，甚至没有可以和毛泽东或是切·格瓦拉（Che Guevara）关于游击队的论述相提并论的。[10]克劳塞维茨在战争理论方面的当代对手安东尼·亨利·约米尼（Antoine Henri Jomini，1779—1869），他是一位在法国军队中服役过的瑞士军官，他确实承认内战和宗教战争的存在。但是他又说：“要给这样的战争写下一些信条是荒谬的。”这是因为他视这些战争为“观念”的战争，或者说意识形态的战争。这样的战争要比政策导致的战争更具破坏性和残酷性，因为它们更不理性。[11]这样的倾向使得《日内瓦公约》（1864）无法适用于内战：“毫无疑问，国际法并不适用于内战”，一位公约的起草者，古斯塔夫·穆瓦尼耶（Gustave Moynier）在1870年如是说。[12]林肯和利伯所面临的挑战，就是去做约米尼和穆瓦尼耶原本认为不可能的事：通过将国际法应用于内战，为内战中的行为建立一些信条和准则，从而将内战置于文明之中。
***
林肯将美国发生的冲突称为“一场伟大的内战”，如我们所说的，即使是在1863年也是受到质疑的。因为这样做，就预设了联邦对于南部联盟行为的解读，确定了战斗的双方是来自并且仍属于同一个政治共同体：美利坚合众国。这一标签也同时强调了战争中将会威胁到什么：国家的完整性，宪法的不可侵犯性，以及单方面退出联邦的非法性。在1865年以后再使用“内战”一词则意味着，这种解读的胜利，以及联邦致力于保护的一些原则被广泛接受了。这个结论来之不易，而且这个词将依然会是摩擦产生的源头，一直到进入20世纪。但是，试图为美国历史上这场大灾难更名，那将会是徒劳。同时也会因为挑战了“内战”一词的逻辑，而在道德上被视为不可接受，在内战的观念史中，频繁地表达出分歧暗示了统一，分裂承认了共同性。这种矛盾在北美冲突中显得尤为尖锐，因为这场冲突已经成为测试各地分裂主义内战合法性的判例。
就联邦的支持者而言，如西德尼所说，这不是一场同胞之间或者同一个“文明社会”里的成员之间的战争。这是一次分裂主义者的内战，目的是要争取脱离的权利，并且发起一系列行动来从联邦中分离出去。从联邦的视角来看，这就并不是国家内的冲突，而是国家之间的冲突；是政府之间的战争，而不是在一个共同体范围内的战争。南部联盟认为他们退出联邦是在行使宪法赋予他们的权利，并且相信他们已经形成了一个新的联合——美利坚联盟国。这个新的政府有权利作为一个独立的政体，处理自己的事务，包括军事防卫。与之形成对比的是，根据联邦和林肯的逻辑，南部联盟的脱离变成了“叛乱”之举，这场平乱之战被称为“内战”。然而林肯自己使用“叛乱”一词的频率，是使用“内战”的6倍之多。[13]大的历史背景或许可以解释其中的原因。
“内战”一词的含义，在19世纪中期受到了格外的压力。在这个时期，全球联系变得更加密切，这使得“内”战所暗含的古老界限变得毫无意义。在葛底斯堡演说的18个月前，法国小说家维克多·雨果（Victor Hugo，1802—1885）在其著名的《悲惨世界》（Les Misérables）中有一个核心人物，他在一个世界主义的世界里，思考内战含义的变化。（雨果非常仰慕林肯。在1865年林肯遇刺之后，雨果还发起了一项捐款，打造了一块纪念性的奖牌，而后送到了林肯遗孀玛丽·林肯的手上，以纪念这位在那场伟大的内战中的最大受害者。[14]）《悲惨世界》被翻译成英文，1862年迅速在纽约上市，第二年，在弗吉尼亚州的里士满市就也可以见到了。罗得岛的一家报纸曾轻蔑地评价道：“对那些镇压奴隶主叛乱的人来说，这本书几乎是他们的唯一的新鲜文学粮食。”[15]
把雨果的著作读上几百页，林肯同时代的人们就可以在马吕斯·彭眉胥（Marius Pontmercy）那里读到关于内战的反思，他是一位曾参加过滑铁卢战役的贵族老兵的儿子。（马吕斯这个名字让人想起罗马第一次内战中苏拉的对手的名字，所以这个名字并不是碰巧或者随便起的。）[1]当马吕斯走向巴黎的防御工事，准备和波旁王朝的军队作战时，他知道：“他将参与战争，步入战场，这个他将要步入的战场，是街道，而他将参与的战争，是内战！”这个想法让他不禁颤抖，他想知道英雄气概的父亲会怎么看待他的行为，当他对该话题表达哲学层次上的怀疑时：
内战？这意味着什么？难道还有什么外战吗？人与人之间的战争，不都是兄弟之间的战争吗？战争的性质只取决于它的目的。无所谓外战，也无所谓内战。战争只有非正义和正义之分……仅仅是在用以扼杀人权、进步、理智、文明、真理的战争才是耻辱，剑也才是凶器。内战或外战，都可以是不义的，都可以称为犯罪。[16]
小说中这部分情节的背景是1832年，但是彭眉胥的沉思反映了雨果对于内战与其他冲突的模糊边界的理解。在更广阔的背景下，在“伟大的人类家庭”（借用一下林肯的用语）中，任何内战和外战的区别都开始瓦解了。[17]
美国内战爆发于一个依赖棉花和奴隶贸易的资本主义经济体中，它的后果影响到了加勒比海地区、欧洲、埃及和南亚。[18]它发生在19世纪中期，正值全球暴力冲突激增之时。这一时期以两次最为血腥的战争为代表——中国的太平天国运动（1850—1864），以及秘鲁和玻利维亚联合起来对抗智利的南太平洋战争（1879—1884）。除此之外，还包括了克里米亚战争（1853—1856）、印度的叛乱或称1857年之乱、墨西哥的改革战争（1858—1861）、日本的戊辰战争（1868—1869）、普法战争（1870—1871）、西班牙第三次卡洛斯战争（1872—1879）。[19]18世纪中期以来，帝国主义的复兴导致了各种独立运动、革命运动以及内战。通常结果是，一些小国脱离大国或帝国而独立，虽然它们最初的目标也许并非如此。对美国人来说，他们的内战是这一系列重要动乱中的最后一个。[20]
内战带来的暴力行为在当时的情况下并不是最佳解决方案。从16世纪80年代的荷兰叛乱到美国革命，从1861年开始的美国内战到1991年南斯拉夫的战争，分裂总是导致内战。一个国家内部的某一个群体，因自决权受到压制而感到愤怒，通过独立来维护自己的权利。与之相应的是，原有的国家强调领土的完整性，以及对管辖范围内所有居民的主权，于是，用强制性暴力抵制该群体的诉求。分离——试图建立新的国家，因此导致内战——在一个国家内部发生的武装冲突。可以肯定的是，确实存在一些和平的分离过程。比如1905年挪威脱离瑞典，1944年冰岛脱离丹麦，1965年新加坡从马来西亚联邦脱离，2006年黑山脱离塞尔维亚共和国，但这些都是特例。[21]
历史的逻辑如此无可挑剔，正如它如此坚决一样：分裂引起内战，而同时，内战也一直都是分裂最可能导致的结果。根据最新最全面的记录显示，自1816年到2001年这段时期，全世界发生了484场战争，其中有296起被标注为“内战”，其中又有109起是为了建立一个新国家，而不是去控制一个已有的国家。因而，“分裂主义”类型的冲突占过去两个世纪中所有战争的1/5，并在内战的总数中占有相当的比例。这一类型的冲突最容易发生在“塑造现代世界格局的两种体制的变革时期”，即帝国扩张和现代国家的建立过程，尤其是在去殖民地化之后。而且，这种战争爆发的可能性“表明在民族国家建立之前将会出现一个戏剧性高峰”，而“在独立之后的头两年里发生内战的概率，是独立后的其他时期的5倍”。[22]在这种“长时段”的视角下，美国革命显得十分典型，而美国内战则显得不正常，当然这是因为它的延迟而不是因为它的暴力程度。
***
全球内战时期引出了一个问题，在19世纪到20世纪经常反复出现，其后果也延伸到我们这个时代。这个问题就是：是否有可能将内战文明化？当然没有什么能减轻内战带来的创伤：政治共同体的分裂，家族的痛苦，亲属的死亡，对一切再次发生的恐惧，对胜利和失败都感到耻辱，等等。尽管永久和平的希望日渐消退，依然有一些证据表明，战争虽不能被消除，但可以被约束。自17世纪以来，欧洲大国和他们在美国的后裔，一直致力于规范冲突行为，将其置于法律约束中。然而，非欧洲人民的待遇就是另外一回事了。这一努力带来了一个具有危害性的副作用，就是造成了区别对待的鸿沟，一部分人被人道地对待，另一部分则受到了不人道的待遇，而后者甚至不被当作人来看待。文明与不文明的界限、文明世界与野蛮世界的边界正好与这个差别相吻合。
就法律而言，内战是一回事，而国家之间的战争又是另外一回事。只要各国在自己的边界内采取行动，就可以自行决定如何对待叛乱分子，将之视为罪犯或交战国。19世纪中期欧洲战事的惨状，促使了1863年红十字会的成立，这是对非人道战争的最著名的人道主义回应，但即使是这个机构，最初也把内战排除在援助范围之外。在讨论建立相应的机构去帮助伤员的第二次会议上，成立委员会决定去除“在内战中不考虑采取任何行动”的条文，但是保留决定是否采取行动的权力。[23]同样，1864年最早的《日内瓦公约》并没有明确将内战参与者包括在其保障范围内，虽然在10年之后，红十字组织的建立者和公约的制定者对此都有了新的想法。[24]
在他们改变想法之前，问题依然是如何将内战置于新兴的法律框架之内。英国的自由主义哲学家约翰·斯图尔特·穆勒（John Stuart Mill，1806—1873）给出了一个答案。在美国内战爆发前夜，他用内战干预案例来阐释文明和野蛮的边界；而在战争中，他重新界定了野蛮世界，并将南部联盟划入其中。在《简论不干预》（A Few Words on Non-Intervention，1859）中，他认为世界分为能够自我保护的主权国家，即“在同一个社区中的平等国家，比如基督教的欧洲”，以及“另外一些社会进步程度低的国家”，即受制于大不列颠帝国的民族。据此，他将英国的道德责任做了地理划分。仅仅是从一个世纪前开始，欧洲各帝国在全球范围内快速领先，而当时，瓦特尔正在论述“这个具有分歧的问题……一个国家是否具有正义性，去参与或者选择支持内战中的一方，或者处于战争状态的其中一方：而主要的是，这种行为能合理地帮助他国为了自由而战斗的人民吗？”穆勒从两个方面论述了为什么外界势力的介入是合法的——如果是为了推翻一个外国统治，而不是一个本土政府，并且当“一场内战已经持续得太久，双方势均力敌，没有快速结束战争的可能性”，那么外部势力就应该介入来结束冲突局面。[25]
这些条件极大地束缚了瓦特尔所提出的干预可能性。但是穆勒认为它们既符合当代实践，也符合国际道德标准。在这个基础上，穆勒强烈地支持英国在美国内战中保持中立，并且同样强烈地反对向南部联盟妥协让步。“一个宣称以匈奴王阿提拉和成吉思汗的思想为宪法基础的政府”，他们所追求的不是和平，他们所要的是“使用战争来保护其他的人类免受暴君的非正义统治，以战争来追求胜利，证明他们观点的正确性和正义性。因此这是他们自己的战争，是他们自由选择之后所进行的战争，这通常是他们重生的方式”。虽然穆勒的想法并不能将干预战争合理化，但他还是将这场战争视为解放400万被奴役的人们的圣战，这些人没有同意脱离联邦，他们“作为人，享有人的权利”。[26]
正如穆勒所知，现代国际秩序有两大基石，它们互不相容。第一个是主权不可侵犯，或者说是主权独立。它确保每个国家在其国界内拥有主权和司法权限，外界不得干涉。第二个则是人权必须得到尊重，而国际社会有权代表那些想行使权利或者权利遭到侵犯的人们出面干预。1945年的《联合国宪章》清晰地阐述了这两大原则，但是它们有着更深的渊源。事实上，瓦特尔也许是第一个把它们放在一起论述的人。在他反复谈到的关于国家（states）的公理——虽然他用的是法语，类似于“民族”（nations）一词，认为国家是“自由且独立”的。[27]后来这些词都不知不觉地出现在美国《独立宣言》中，宣告这个前殖民地现在是“自由且独立”的了。同时也肯定了人人生而平等并且天然拥有反抗的权利。北美独立战争的早期阶段显示，这两大原则可以是分开的，任何一个都可以被认为是导致内战爆发的导火索。
自1776年以来，世界上几个可见的规律之一，是任何国家宣布独立后，都将抵制其人口或者领土的任何部分也宣布独立的企图。新的分裂主义者援引同样的原则，然而，即使是同一语言，同样来自原来那份《独立宣言》，也不会被接受。比如，1860年12月，南卡罗来纳州通过了一份脱离联邦的宣言，其中有这样的部分：
南卡罗来纳州，已经重新获得了和世界其他国家一样的地位，即作为独立的单独国家，享有完整的发动战争的权利，缔结和平，结成联盟，建立商业往来，并且可以做其他任何独立国家有权利做的事。[28]
（南卡罗来纳州的宣言，和其他南部联盟各州的宣言一样，刻意不提人人生而平等和所有人类都应该享有的权利，仅仅集中谈论国家的权利。）
对于援引原来的美国《独立宣言》而宣称独立的州，联邦回应这种挑战的唯一方式就是军事行动：战争。1861年7月4日，在林肯对国会的讲话中，他谈到邦联军三个月前对萨姆特堡的进攻，很明显，这不仅是向美国更是向“全人类呈现一个问题：一个合法的宪制共和国，或者民主国家——一个民有、民治的政府，面对本国内部的敌人时，是否能够维护其领土完整”。通过先发制人的进攻，南部联盟让自己的选择变成了“要么立即解散，要么血光相见”。然而林肯拒绝他的敌人将其行为称为退出联邦，他用反证法嘲讽他们是“所谓退出的诸州”，并拒绝认可他们的“立场符合宪法——是合法且和平的”。他继续推理道，如果我们认可他们的退出是符合宪法的，那么南部联盟的诸州应该在他们自己的宪法中保留退出的权利，即使是以自我毁灭为代价。“退出的原则即是分裂，没有哪个政府会容忍这一点。”[29]
林肯认为，在美国的例子中，退出和内战的发生既有连续性，也有偶然性——连续性表现在，南卡罗来纳州以及其他南部联盟州要求退出联邦，迫使联邦要维护其完整性；因为在美国国境内采取了武装行动来回应南部联盟，才导致了国内战争。两者关联的偶然性则在于，如果南部联盟各州没有强调其退出联邦的权利，也就不会有正式的敌对：无退出，无内战。对于林肯来说，这些联系既不是偶然的，也并非美国所独有。这些不可避免的情况可能会发生在任何国家，或者“人类大家庭”中的任何成员身上，他们的国家身份是建立在领土完整的基础之上的。我们有幸看到林肯之后150多年的世界历史，其中还目睹了民族国家数量激增的过程，我们因此不可避免地将林肯视为一位伟大的奴隶解放者和平民政府的领导者，更将他视为国家主权的捍卫者。
林肯知道，“脱离”一词几乎与其指代的行为一样，和宪法秩序不能兼容。1861年，他甚至在国会坚称南部联盟退出联邦的行为并不是脱离而是叛乱。这是林肯自己的观点，但是他强调其中的分别并非他一人的看法：“起初看来，将南部目前的行为称为‘脱离’还是‘叛乱’没有什么重大的不同。然而，南部联盟各州心里却非常清楚其中的区别。一开始，他们就知道，只要他们的行动中有任何暗含违背法律的名目，就不可能将此叛国行为发展到任何大的规模。”因此，相应地，他接着说，南部联盟“将叛乱裹上糖衣”，狡辩称脱离是宪法许可的，因此才得以成功地“毒害了公众的头脑30年”。[30]
如果脱离政府是双方达成一致的，那就是合法的，对此，林肯是赞同的；不然，“没有哪个州，可以仅凭其自己的意愿，就合法地脱离联邦……如此达成的表决和法令在法律上都是无效的……任何州或州内破坏美国主权的行为，即是叛乱或者革命，视情况而定”。[31]当代关于“脱离”的法学讨论中有一个最紧迫的问题——这个问题就是，国际法是否承认一套支持这一行为的规范，林肯显然并没有被这个问题困扰。[32]他含蓄地假定国际法并不认可这种规范，并且坚持认为这种主张与美国的宪政不相容。正如他在葛底斯堡演说中讲到的那样，宪法体制的基础原则是：“一个民有、民治、民享的政府，不从地球上消失。”这一原则必须得到维护，即使以一巨大的内战为代价，来让意欲自立门户的诸州留在联邦内。[33]
***
在萨姆特堡被袭击的几个礼拜之内，各方——南方和北方，美国和外国，就都已经知道美国境内爆发了战争。[34]但是有争论的问题是这是一场什么样的战争，又该用什么样的规则来约束它的行为。在南部联盟支持者的眼中，林肯总统早在1861年4月就已经对此下了判断。那时他下令将切萨皮克湾到里奥格兰德的港口全部封锁，理由是南部联盟发动了“一场反对美国政府的暴动”。这意味着，联邦军可以扣押中立的船只，不让它们为南方提供物资，理由是他们在战争中非法地为敌方提供物资。[35]
1863年2月，最高法院审理了4个案件，被统称为战利品案（Prize Cases），分别是来自纽约、波士顿和佛罗里达州西礁岛的上诉案件。案件的原告提出，封锁命令以及随后根据战利品法分发被截获的4条船上的战利品，这是将战争法用于没有发生战争的地方，因此这样的法令并不能实施。法庭要决断的问题是，战争的状态是否存在，以及林肯总统对该法令的调用是否合理。1863年3月，大法官罗伯特·格里尔（Robert Grier）在代表最高法院多数大法官所写的意见中提到，他被政府的律师说服，认为确实存在战争状态。将南部联盟的行为称作一次“暴动”并不能否认这一事实，没有正式宣战也不能阻止政府将对手视为交战方：“内战总是起于反对原有政府主权的暴动。一次内战从来不会庄严地宣战，它是不小心成为内战的——人员数量、军事力量和发起组织的人推动它继续下去。”总统不得不认真面对这次冲突“表面所呈现出来的形式，而不能等着国会来给它正式施洗并赐名”。但是格里尔本人毫不犹豫地将之称为“最大的内战”。[36]
***
瓦特尔对内战的划时代定义暗藏于格里尔的判断之中，尽管他没有遵照瓦特尔关于后果的分析。内战何时爆发，又是什么让大家确定在一个国家的土地上有两个交战的国家，对此，瓦特尔提供了事实性的描述。战争的存在对于所有人来说都非常清晰：通过参与者的“人数、力量和组织”来判断。并不需要正式宣战，但是一旦可以肯定这是两个国家之间的战争，那么国内法就不再适用了。相应地，国际法和战争法就应该开始起作用。[37]
美国陆军军官亨利·哈勒克（Henry Halleck）在其《国际法》（International Law，1861）中花了大量篇幅来攻击瓦特尔关于内战的观点，彼时正是美国内战冲突的早期阶段。他的观点非常实际，不仅能运用到当前的实况中，而且亦可以由此升华。他同意瓦特尔，认为交战双方应当按照战争法来对待对方。但是瓦特尔认为，外国势力可以将交战双方看成是两个独立国家，并可以根据自己的判断来支持正义的一方，而哈勒克对此并不赞同：“这样的行为将会是对主权和独立性的侵犯。”他说：“当一个省的独立在事实上已经建立”，甚至早在原有的政府给予认可之前就已经独立，外国势力也许会认可“一个反叛省的主权和独立……”显然，他在说此话时想到了美国革命。（在此基础上，早在英国根据1783年《巴黎条约》承认美国的独立之前，法国和其他国家就已经与美国建立了军事、外交和其他方面的联系。）但是，他依然强烈地谴责瓦特尔关于“外国可以参与邻国内战”的观点。这是对造成国际混乱的特许，“因为它会导致对他国内政的无限制干涉”。[38]
在这场争论中，很多情况下都取决于内战到底指的是什么。哈勒克后来在其著作中为内战给出了事实性和历史性的定义。他的定义与他所说的（约米尼的观点）“观念的战争”有所不同——不管这些是不是“政治战争”，例如法国大革命，又或者是不是宗教战争，比如十字军东征和“伊斯兰战争”——同样，与民族解放战争及反抗压迫的战争也是不同的。[39]他的第一个定义是“继承者”式的，即仅限于“继承者”类型的战争，不管是君主制下还是共和体制下，“一个国家内部的不同部分，发起对抗性的行动，比如英国的玫瑰战争、法国的宗教战争、意大利归尔甫派与吉伯林派（Guelphs and Ghibellines）的战争，还有墨西哥和南美洲的小党派发起的战争”。他又接着说，内战还可以包括“暴动和革命”，特别是当这类冲突中涉及不同派别的争夺或者意图改朝换代时——这也是我早先提到的“超分裂主义”内战。但是，“单纯的叛乱分子……被视为这条准则的例外。因为每个政府都会以自己的法律来对待反抗其权威的人”。用全套的国际法保护叛乱组织，承认它们的合法主权，“既不公正，又会侮辱叛乱者所反抗的原国家”。[40]因此，根据哈勒克的观点，叛乱和内战是完全不同的事物。那么在美国的1861年和1863年及其以后，人们所面临的问题是，在美国境内发生的到底是一场叛乱还是一场内战？
不同观点的冲突不仅对政治人物来说是一个问题，对军事指挥者来说更是一个严峻的问题，特别是在联邦军队方面。联邦军应当采用怎样的战争原则来对待叛乱者？战争法是否适用？那会不会形成这样的暗示，即这场战争确实是发生在不同的国家之间？这样一场非常规的冲突，是否可能有战斗法则来对其进行约束？如果一方视另一方为叛乱者或造反者，那么他们应该怎样对待这些不法分子？他们的行为应该有所限制吗？而且，是内战还是国际战争又有什么关系呢？1861年，林肯的另一位顾问，来自马里兰州的反分裂者和宣传册设计者安娜·艾拉·卡罗尔（Anna Ella Carroll，1815—1894）以瓦特尔的观点反驳了上述这些问题：“这是一场内战，因此政府将会调动一切宪法所允许的力量来征服暴动的武装力量。不过，虽然它可以使用一切权力，但同时也有责任观察现有对待战争的方式。因为谨慎和人性的信条适用于其他战争，也适用于内战。”[41]
最高法院对战利品案的判决，最后的投票是5∶4，他们的观点存在深刻的分歧。这打开了定义内战和其他相关概念的法律大门，比如什么是叛乱和暴动，同时将“战争的惯例”适用于当前的情况。随之而来的是对定义内战的首次尝试，以回应几个世纪以来的争论和困惑。并非巧合，哈勒克是积极寻找律师定义内战的发起者，他本人是一位国际法律师和军队将领。受他雇用来从事这项细微工作的人就是弗朗西斯·利伯，此人对内战的法学意义思考之深和时间之长，可能胜过同时期的任何人。可惜，即使是他也觉得这个责任太过重大，也许结果仅是徒增困惑罢了。
利伯参加过滑铁卢战役（他被留在战场上等死），在移民美国之后，他成为美国第一位政治学教授。他的教书生涯始于南卡罗来纳大学，在那里他日渐被奴隶制度震惊，即使是在他自己的学校。1857年，他搬去了纽约，在哥伦比亚学院（现为哥伦比亚大学）教授法律和政治学。[42]让利伯名声大噪的是，他在1863年为美国联邦陆军所写的《第100号通令》，被称为“利伯守则”（Lieber Code）。在其中，利伯试图制定一些战争规则、守则因此而闻名于世，也成为《日内瓦公约》和《海牙公约》的直接原型，奠定了现代战争法的根基。[43]利伯之所以有资格写这部守则，不仅仅是因为学术上的成就，还因为他的亲身经历，他在南方和北方都生活过，对他们的分歧有亲身的感受。他有三个儿子参加了这场战争，其中两个在联邦军中，一个在南部的邦联军中。在1861年他感慨道：“看看我的生活本身就是内战啊！”[44]
在起草这份守则之前，他花了很多年思考叛乱、革命特别是内战的问题。但是在这份工作的压力下，他被迫改变了他之前的定义。在他早期的一些笔记中，大概是1850年左右，他整理了许多词汇用来描述不同种类和程度的革命：造反、反抗、骚乱、暴动、煽动、叛乱等——其中还包括“脱离”和“内战”。[45]在同一时期，他花了很长时间思考脱离联邦的问题，尤其是与南卡罗来纳州相关的问题，也是当时他生活和执教的地方。他对成功脱离联邦的可能性十分悲观：“没有和平脱离联邦的可能……理论上和非理论上，对的和不对的，联邦将会说：我们必须得把你们留在联邦内，我们不能允许一个南方州的陷落，联邦必须维持下去。”[46]当然，在10年之后，一切果真如他所说。在区分不同的集体性反国家行为时，利伯的一个重要标准就是成功与否，或者说成功的可能性。“一个州可以反抗，可以反叛，而且如果反叛成功了，就会被称为革命。但是，我们还是应当实事求是地看待事物。脱离权是一回事，造反就是另外一回事了。”他所说的成功的“反叛”例子，就是美国革命。在此过程中，“美国《独立宣言》促成了一个国家的诞生”，而在1776年7月4日以前，它仅仅是英国的殖民地。[47]
在南北战争的早期阶段，他就开始了苦苦思索内战的定义。战争开始几个月后，在1861年10月至1862年2月之间，他给哥伦比亚学院的学生做了几场名为“战争的惯例和法则”的演讲。他一开始就表明，他和在座的听众们都生活在“我们种族武力最盛行的时期”，更具体地说，是“生活在这个国家的一场痛苦内战中，而且整个欧洲都在为一场大规模的战争做准备……我们生活在一个沉重的时代”。他间接地提到了其他的冲突，如克里米亚战争和太平天国运动，显示出他意识到了19世纪中期是全球格外动荡的一个特殊时期。“这里的叛乱和中国的叛乱”，使得战争法和内战的相关性显得尤为紧迫，但并不清晰。他继承了像卢梭这样的思想家对战争的定义，认为战争是“政治团体”之间的争端，是非个人的；只有正式的参战者可以互为敌人。这使得他领悟到“战争”与内战的不同之处，这也是他写作守则之前，最近的一次尝试为内战定义：“在国际法中，当我们提到战争时，意思当然是国家或者政府之间的敌对状态，其他国家也同样知道这种状态。然而当我们说到内战时，所指的是一个政治社会的一部分与另一部分的长期敌对状态。”[48]
利伯认为战争法也适用于内战，如同适用于“真正的战争和一般的冲突”（两者有很大的区别）一样。但是有一个前提，即要认识到国内法也同样对那些反对现有合法政府的人有效：
但是关于内战的麻烦之处在于，一方面叛乱者、暴动者除了是战争中的一方以外，还是造反的罪犯，因此理应受到合法政府的惩罚；但另一方面，人数甚众的暴动（如果不是人数众多也不会形成内战了）让惩罚变得不可能，并导致其罪行被赦免，尽管其造反罪行相对而言更为严重。
在这一点上，利伯没有像哈勒克在《国际法》中一样对内战和叛乱区分得那么清楚。一场内战会有“真正的战争和一般冲突”的特点，并且伴有国内警察参与镇压叛乱，但并不是所有的叛乱都能像一般的犯罪一样遭到处罚：“这是一个眼前利益的问题，而不是法律或是道德问题。”[49]如何跨越内战的双重属性——作为真正的战争行为和仅仅是犯罪行为，这是利伯没法解决的困境。他的演讲笔记中有一小部分是他对一些原则的思考，这为战争法应用于内战提供了一些基础，但是他并没有得出结论：“现在在内战中如何如何。”同样，在1862年末，利伯发表了一篇开创性的短论文《游击队：关于战争的惯例和法则的思考》（Guerrilla Parties: Considered with Reference to the Laws and Usages of War），在文中，他故意不将“这些法律和惯例应用于眼下的内战来进行考量”。[50]
直到1862年的8月，因受亨利·哈勒克的邀请，利伯才向公众展示“关于战争的惯例和法则”的观点。哈勒克邀请他时，正值利伯的一个痛苦时刻。在他给哈勒克的回信中提到，他的儿子奥斯卡在威廉斯堡为南部邦联军作战之后，死在了弗吉尼亚的里士满。他满怀悲伤地写道：“内战，就这样叩响了我们的大门。”[51]他很快开始写一篇关于战争法的短文，对此他已经思考了一段时间——在哥伦比亚学院的演讲可能算是前期准备，而哈勒克的邀请以及家中的不幸又给他增添了动力。他对美国总法务官爱德华·贝茨（Edward Bates）坦言，他遇到的问题在于法律文献中缺乏权威性的先例。“内战是‘战争法’的作者们不太碰触的话题。历史上也没有和我们这场内战具有相同特点的内战。”他告诉贝茨，他只能依赖“常识的权威”。[52]
哈勒克和利伯的通信，恰恰展示了在这个令人忧心的时刻，常识所能提供的指导多么有限。利伯的文稿刻意没有对内战、骚乱、暴动和侵略做出区分，但是哈勒克要求在守则中对每一种都进行描述和刻画。战争尚未进入第二年，在1863年的2月，利伯交付了一版他认为是全面的守则手稿。一小部分人收到了这份手稿的打印版，以便对其做出注释和评价。其中一本保存至今，在上面哈勒克对战争法列表中的一个惊人缺失做了标注：“为了对时局更有助益，应当将内战和国家间的战争或者不同主权政府间的战争都纳入。”[53]利伯也许是故意不提内战，因为他已经察觉了提及内战将会遇到的困难，所以他想回避。然而在哈勒克的敦促下，他试图为华盛顿的政治领袖们提供一个精准的定义。但是说起来容易，做起来却很难。1863年3月，他在给哈勒克的信中写道：“我正在写关于内战和‘入侵’的四个部分，真是棘手的任务啊！”[54]
在纽约，利伯给他的学生提供了内战定义——“一个政治社会的一部分与另一部分的长期敌对状态”，对于正式的法典编写来说，这实在是太不精确了，尤其在这部守则中。毕竟，关于内战及其相关的章节，是这部守则最重要的部分，会成为联邦军中的读者可以携带的徽章。那么，利伯是如何定义内战的呢？他根据具体的政治条件不同，将内战与“暴动”（insurrection）和“叛乱”（rebellion）做出了区分，在1863年的春天，他这样写道：
149. 暴动，是人们发动起来，用武力反抗他们的政府，或政府的一个部分，又或者是一项或多项法律，又或者是一名或多名政府官员。它可能只限于武装反抗，也可能有更大的目的。
150. 内战，是一个国家内两个或多个派系之间的战争，每一方都试图争夺对整个国家的掌控权，并且每一方都声称自己才是合法政府。当叛乱的省或叛乱的部分地区与政府所在区域相邻，这个词有时也适用于叛乱战争。
151. 叛乱一词，适用于大规模的暴动。通常是指一国的合法政府，与该国的某些部分或省之间的战争，后者放弃了对该政府的忠诚并且意在建立自己的政府。[55]
1861年以来的现实情况显然塑造了利伯对这些概念的区分定义。“暴动”和“叛乱”的区别在于程度上的不同。后者接近于州际间的冲突，或者战争，特别是如果拥有“更大的目的”的话，比如放弃对政府的效忠而企图建立独立的政府——这就是一场自封的脱离运动，就像美利坚联盟国一样。[56]
利伯给出了两个关于内战的定义。一个是传统的，一个是更新的定义。第一个——“是一个国家内两个或多个派系之间的战争，每一方都试图争夺对整个国家的掌控权”——可以追溯到罗马的传统中，并且和我所说的“超分裂”模式互相对应。第二个定义——“当叛乱的省或叛乱的部分地区与政府所在区域相邻，这个词有时也适用于叛乱战争”，在法律上和历史上都没有先例。这是利伯自己创造的，专门为了眼前的情况而量身定制的。美国内战虽然是在一个国家的两个部分之间进行的，但是只有联邦方面想要恢复对全局的掌控，并且声称是整个国家的合法政府。南部联盟各州虽然声称与美国革命中叛乱的殖民地之间存在道德的连续性，但这意味着对联邦内的领土没有提出任何诉求。然而，在利伯建立的定义中，叛乱和内战的边界被打破了。其中一个（“叛乱战争”）有时也可以被描述成（“有的时候也用于指”）另一个，当各种条件都刚好满足的时候，即当“叛乱的省”毗邻“现有的政府”，当然就是指1863年联邦政府将美国首都华盛顿特区划入弗吉尼亚州境内。
利伯的第二个定义表明，内战根本不是一场内战，而是叛乱。这使得联邦的回应是有效的，因为美国的宪法提供了“镇压暴动”的手段，包括“万一发生叛乱”就可以取消“人身保护令”，在1861年，林肯总统（在利伯的建议和支持下）正是这么做的。战后，《宪法第十四条修正案》（1868）提到“参与叛乱或者暴动”的人不符合就任公职的资格。[57]而且，如我们所看到的，官方对这场冲突的历史记载——其实应该叫作“叛乱之战”，更符合联邦对于这场战争的描述，即反抗一个合法政府的暴动。[58]但是，不管在公开场合还是私下里，利伯和林肯对这场战争的称呼都十分多样。通常是叫作“叛乱”，有时也称为“内战”，而利伯绞尽脑汁地努力对两者进行区分，对比之下，真是讽刺。
不管怎样，利伯的定义具有持久的生命力。正如研究这部守则的权威历史学家所写的：“当时这部文献立刻产生了很大的影响，”就在利伯将其寄到欧洲之后，1866—1896年，各种翻译和模仿之作遍布各地，从荷兰到俄罗斯随处可见。[59]后来，意大利也推出了一部类似的法典，两年之后，在1898年，美国又按照原版一字不变地重新发行了利伯守则，这次不是在内战的背景下，而是因为菲律宾的“暴动”。[60] 2001年9月发生恐怖袭击之后，美军依然在学习利伯守则；2007年，作为研究1901—1902年菲律宾群岛的“反游击战争的名作”，它又被重印。[61]自从这部守则面世以来，美国陆军就没有试图想要修改利伯关于内战的定义，而仅仅是在1949年的《日内瓦公约》之后，更新了一下守则的类目，包括了“不具备国际特征的武装冲突”。[62]
在这期间的许多年里，给这场分歧最大的战争命名一直都饱受争议。在战争期间，人们就无法对名称达成一致。尽管在早期阶段，南方人也曾称之为内战，但通常他们还是更喜欢称之为“大战”“为了独立而战的战争”甚至“革命”，显示了来自南方的白人奴隶主像乔治·华盛顿和托马斯·杰斐逊，在早期为自决权进行斗争的延续。[63]同时，北方人将它称为“叛乱”“脱离联邦的战争”以及“内战”。在正式的对抗结束之后，其他的叫法才出现——“近期的战争”“最近的不愉快之事”等（一位勤奋的收集员收集了120个不同的叫法）。“州际之战”是战后出现的对这场战争的特指，在1899年，这个叫法忽然变得特别突出，因为邦联女儿联合会（United Daughters of the Confederacy）通过了一项决议，用它来代替内战、脱离联邦之战和叛乱之战的叫法。正如一位坚决的邦联妇女说的那样：“不能允许把州际之战称为内战。如果我们允许了这样的叫法，就等于承认了我们是一个国家，而不是我们声称的多个国家。”[64]
直到1907年，国会在讨论为参加过墨西哥战争和美国内战的老兵提供退休金的一项议案时，国会才一致同意将这场战争正式命名为“内战”。一位民主党议员抗议说，这是一场“脱离战争”（War of Secession）：“它是一场为了获得脱离联邦的权利而进行的战争……在本质上它是叛乱，在某种程度上它是内战，但是在更广泛的意义上，在完整的意义上，它是脱离战争。”一位密西西比州的议员也表达了类似的抗议：“它不是叛乱也不是内战，它是两个主权国家之间的战争。”[65]但是这些抗议，与其他对南方落败抱有同情的人一样，都是没有用的。“我们不会再听到叛乱战争、国家间的战争这样的叫法了，”一份华盛顿特区的报纸在辩论结束后的早晨这样写道，“巴特勒将军曾嘲讽地称之为‘近期那桩不愉快之事’，从此要被称为‘内战’。参议院昨天也做出了同样的决定。”[66] 邦联女儿联合会还在不屈不挠地奔走，继续发起修改教科书的运动，并且促使国会认可“州际之战”的名称。其理由是“内战”最权威的定义是“共同国家”内的公民之间的战争，或者“同一国的公民”之间的战争等。然而现在，“整整4年里，我们拥有与美利坚合众国政府完全不同的政府，我们作为美利坚联盟国而被国际社会周知。”[67]在对内战记忆的持久斗争中，这些努力仅是一小部分，并且对非裔美国人的影响也微乎其微。对他们来说，内战是解放的推进器——“废奴战争”，弗里德里克·道格拉斯（Frederick Douglass）之语——是深刻的希望，也是同样深刻的失望之源头，但它依然是一件特别好的来自上帝的礼物。[68]
***
在内战（通过调解而达成的共识，在美国，这场冲突的名称已经被普遍接受了）期间，内战的范畴第一次在律师的权威定义下得到了确认。这肈始于弗朗西斯·利伯。他们是第一批具备这种能力的专业人士，以极其精确的决定性因素和以经验为基础，去定义不可能定义的概念。瓦特尔和哈勒克引领了将内战置于万民法（在哈勒克的时代，已经被称为国际法了）语境的思路，但利伯是第一位将内战与类似的“叛乱”和“暴动”等概念进行辨析的人。不管他抱怨过程有多辛苦，但结果如我们所见，取得的成功是有限的。内战的含义，将会继续发展。人们试图控制这种增长，尤其是在“冷战”后的几年。但是一切都始于一个世纪之前，其发起者是一位几乎死在滑铁卢战役中的人。对利伯来说，欧洲战场的伤痛记忆与1861—1865年的美国内战造成的家国悲剧一样深重。
还有另一段历史会持续笼罩着美国内战的记忆，那就是罗马历史。从罗马叙事中提炼出来的关于内战天然的重复性，使得南北两方的支持者都去寻找与他们的斗争和战后状况相类似的历史事件。诗人和小说家赫尔曼·梅尔维尔（Herman Melville，1819—1891）就是其中一个。1865年4月9日，在复活节前一个周日，在他所作的纪念阿波马托克斯投降的诗篇中，他以否定的方式强调了罗马历史的重要性：
战鹰折翼，
但不是在恺撒的摇摆中；
不是我们所歌唱的罗马武器，征服了罗马，
就在法沙利亚那一天。
虽然叛徒加冕，长袍加身，
自由的服装却更盛大。
所有的人类都高兴看到，
格兰特和李将军结束了战争。[69]
引用了恺撒、庞培和卢坎的典故，梅尔维尔的诗句就像是在大规模杀戮时代为罗马式的内战定义写下的墓志铭。
1914年6月，在华盛顿特区外的阿灵顿国家公墓，邦联女儿联合会为一块纪念南方战死烈士的纪念碑揭幕，这是延续了罗马的传统。纪念碑的底座上是美利坚联盟国的印章，并附上“献给我们逝去的英雄，来自邦联女儿联合会，胜利取悦诸神，但失败取悦了小加图”。[70]这句话出自卢坎《内战记》的第一部，而其中的矛盾心理是卢坎本人所有的。它暗示了在内战中不可能双方都是正义的，不管多么虚幻，但仍然有可能提供一些道德安慰，即使是对战败方来说。1862年5月，弗里德里希·恩格斯曾在一封写给卡尔·马克思的信中同样说道，他觉得，南部联盟“忍受着在战场上战败的结果，但是用‘胜利取悦诸神’等说法来安慰自己”。[71]林肯在宾夕法尼亚州的国家公墓将这场战争称为“伟大的内战”，但在另一块埋葬美国人的土地上，它却通过罗马典故转化成失败原因的象征。过去的历史告诉我们，在通往永久和平的进程中，必须走过一片充满内战的墓地。
[1] 苏拉的对手马略，与这里的马吕斯，英文都是写作Marius，但是中文的习惯译法不同。——译者注